城中村改造过程中房地产开发公司签订合作开发合同应注意的几个方面
河南南云律师事务所 魏红旗
[内容摘要]:签订合作开发房地产合同,是开发房地产前期非常重要的工作。
[关键词]:合作开发 房地产 合同签订
一、签订合作开发房地产合同的依据
依据2005年6月18日最高人民法院公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)第四条规定“合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资共享利润共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。同时依据2007年8月30日修正施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定“依法取得土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资合作开发经营房地产”。
司法解释明确提出“共同投资、共享利润、共担风险”是合作开发房地产合同应具备的最基本的三大法律特征。实践中“共同投资”投资的不一定是货币,也可以是实物也可以是无形资产。“共享利润、共担风险”,是民法权利义务相一致的最基本原则的内在要求。甚至可以把共担风险理解为全体合作人应对任何一方因合作项目产生的对外债务负连带责任,债权人有权向合作人中的任何一方请求履行全部或部分债务,合作人在合作开发合同中对各自责任做的划分,对外不能产生效力,只能作为内部追偿的依据。
二、我国内资企业合作开发房地产的几种表现形式
(一) 项目公司型的合作开发房地产
1、合作开发房地产成立新的项目公司
取得土地使用权的一方可以和其他主体成立项目公司,以项目公司的名义进行房地产开发,各方按照约定获取利润。以这种方式合作开发房地产,公司“干净利落”,投资各方权利义务明确,法律关系简单,法律风险较小,不易产生纠纷。
2、合作开发房地产增资入股项目公司
增资入股合作模式很大程度上弥补了成立新项目公司的缺陷,采取该模式可以减少新成立项目公司审批开发资质所耗费的时间和避免新成立项目公司资质较低、不能承揽大型项目的不足;节省了税费的承担;手续相对简单。但是,因为现有公司可能存在一定的债务或着有诉讼,该种方式存在一定的法律风险,前期调查和谈判协商的成本将高于成立新的项目公司的方式。
(二)非项目公司型的合作开发房地产
非项目公司型的合作开发,本质上为合作行为,相互之间的权利义务关系很大程度上取决于合同约定。采取这种方式开发房地产,手续简单、费用低,但是容易产生纠纷,具有较大的法律风险。
对于非项目公司型的合作项目的管理,一是组建合作管理机构,即合作双方各自派若干人员组成合作管理机构,其职责是协调双方的关系,对合作中的重大事项作出决定。合作管理机构,不具有缔结合同等民事权利能力,也不能独立承担民事责任。二是不成立联合管理机构,只按照合作开发合同的约定各自独立履行义务。这种形式主要适用于相对简单的项目。在对外表现形式上,可以为合作方均显名的方式或者部分合作方显名,部分合作方隐名的方式。其中,显名方式是指,对外名义上,所有的招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人均以合作各方的名义办理;显名方式的合作需要办理土地使用权人变更手续,过程较为复杂,但是对于出资方来说,相对安全。隐名方式是指,以另一方(或几方)的名义对外进行开发经营活动,在对外名义上,招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人只能以土地使用权人名义办理;隐名合作人面临较大的法律风险。
三、常见四种“名不符实”的合作开发房地产合同
合作开发房地产的法律特征为“共同投资、共享利润、共担风险”。 若有一方不承担任何经营风险,但可以获得固定的利益,虽然表现形式不一,但其本质均不属于合作,而带有“保底条款”的性质。因此,应当确认无效。
(一)名为合作开发房地产合同,实为土地使用权转让合同
《司法解释》第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”
(二)名为合作开发房地产合同,实为房屋买卖合同
《司法解释》第二十五条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”
(三)名为合作开发房地产合同,实为借款合同
《司法解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”
(四)名为合作开发房地产合同,实为房屋租赁合同
《司法解释》第二十七条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。”
四、影响合作开发房地产合同效力的几种情况
(一)房地产开发企业资质对合作合同效力的影响
法律对从事房地产开发的主体有着严格的限制条件,从事房地产开发应具备两个条件:首先,从事房地产开发的企业应是房地产企业,具备经营资格,即房地产开发企业依法取得房地产开发企业的营业执照,从而获得能够从事房地产开发的身份和条件。根据《城市房地产管理法》的规定,从事房地产开发经营的企业,应当经工商行政管理部门核准登记领取营业执照,并在规定时间内到当地建设行政管理部门办理备案登记,方可从事经营活动。其次,房地产企业应具备相应的资质条件。《房地产开发企业资质管理规定》规定,房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级,未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。《司法解释》第十五条的规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”
(二)未取得土地使用权证对合作合同效力的影响
《司法解释》第十四条对合作开发房地产合同下了明确的定义,即“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
(三)审批与登记对合作合同效力的影响
最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定,该解答第十八条明确规定:“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”
但是随着司法实践的发展,特别是《中华人民共和国合同法》及其合同法司法解释施行后,依照其规定,法院判决确认合同无效的法律依据只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。最高人民法院的相关案例表明当事人未办理合建审批手续、土地使用权变更登记手续不影响合作开发房地产合同的效力的趋势,目前司法实践中通常认定该类合同有效。
(四)划拨土地使用权作为投资的合作合同的效力
划拨土地使用权的使用和流转是受到严格限制的,若使用划拨土地进行合作房地产开发,根据《司法解释》第十六条的规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”由此可见,划拨土地使用权用于房地产合作开发的,合作合同有效与否取决于政府的一纸“批文”。因此在发生纠纷时,若政府想使得合同继续履行即可下批文,若政府不想合同继续履行,即可由划拨土地使用权人直接诉请合作合同无效,而通常的情况下,划拨土地使用权人和政府保持着“良好的关系”,因此《司法解释》无疑对资方是不利的。因此,在土地方合作开发房地产时,第一步需要确认的就是土地使用权的性质,如确属土地划拨使用权,应在合同中约定由其中一方或多方办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。现实中,办理土地使用权出让手续一般与房地产开发同步进行。
五、签订合作开发房地产合同应注意的几个问题
(一)慎重选择合作伙伴
合作开发房地产是多个主体共同完成的一项工程,合作人之间的友好合作是项目顺利开展的根本。因此,在选择合作伙伴时,不仅仅要考虑各自的需要和资源的互补,还需要考虑合作人之间是否有相似的经营理念,合作伙伴是否诚信。合作开发房地产利益平衡和法律模式设计固然重要,但是对合作伙伴本身的选择也不可忽视,其事关合作是否能达成,以及达成以后合作过程中出现的问题能否迅速有效解决。对于拟合作各方,其管理层的处事态度、企业的运营机制都需要充分了解和慎重考量。否则,一旦合作合同签订达成,项目进入实施阶段,若出现纠纷,即使一方在法律上可以得到支持,其后续问题的处理也是一件时间、精力、金钱成本很高的事情。
(二)预防签订的合作合同无效
合作开发房地产合同无效的情形主要有下列三种。
第一,合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的,签订的合作开发房地产合同无效。
第二,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,合同无效。
第三,未经批准改变土地用途,签订的合作开发房地产合同无效。
根据相关法律法规,建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。因此,未经批准改变土地用途,签订的合作开发房地产合同,违反了国家强制性法律规定,合同无效。
(三)重视合作合同的签订
在确保合作合同有效的前提下,合作各方应当重视合作合同的签订。因为,合作开发房地产是一项复杂的工程,关于合作开发房地产合同,并没有专门的法律予以规定,如何合作及各方的权利义务怎样,几乎均取决于合同约定。若相关事项没有约定、约定不明或约定不合适,就容易给纠纷的发生埋下隐患。
合作开发房地产合同的主要条款包括:第一,当事人条款;第二,合作形式条款,即合作模式及合作各方主要权利义务的基本条款;第三,合作条件条款,即合作各方用于合作开发的主要投入;第四,土地使用权条款,即土地使用权的取得和在合作项目的使用情况;第五,项目工期条款;第六,收益分配条款;第七,违约责任条款。
签订合作开发房地产合同,应当注意以下几点:
第一,合同中应当对合作模式做出明确的约定。其中特别需要注意的一点是,合作方应当对合作项目的运行机制作出约定,即相关权力机构的组成及议事规则,以及出现决策僵局的时候该如何处理。
第二,合同中应当对合作条件及收益分配作出明确的约定。关于合作条件,各方如何投资,何时以何种形式投资,违反投资约定该如何处理等都需要明确约定。关于收益分配,应当对收益分配的条件,分配的方式和程序作出约定,若分配的是房屋实物,则应当具体写明各合作人可分得的数量、面积及具体位置。
第三,合同中应当对土地使用权条款作出详细约定。合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式;土地使用权出让金的支付情况;达成合作后,土地使用权的权属;如项目用地原为划拨用地,应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的负担。
第四,对合作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务人作出明确的约定,实践中因约定不明,相互推诿办理行政审批,致使项目不能顺利进行的情况时有发生。这类问题属于合作开发中的经营管理问题。
第五,合同应明确约定投资数额增加、建筑面积减少时的分配方法;建筑面积增加时的政府批准手续、增加面积的成本分担及面积分配方式。
第六,合同中应当避免约定“保底条款”。合作开发房地产合同的各方应当共同投资、共担风险、共享利润。有的合作开发合同约定,不论项目是否盈利,一方均要收回投资或收取固定的利润。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,此类条款属于联营合同中的“保底条款”,这种条款违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营或联营体债权人的合法权益,应认定为无效。
第七,合同中应当对项目资金的监管作出约定,避免一方完全控制账务的情况发生。预留印鉴中的财务章和人名章不应由一人掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。
第八,应当重视违约责任条款的约定。各个合作方的义务条款都应当配以义务不履行的违约责任约定;违约责任应当具体明确,易于计算;违约责任条款还可以与合同解除条款配合使用,以达到抑制合作人违约的情况发生,即使发生违约事件,非违约方也能迅速、妥善处理。
第九,合同应对每一项事项的履行主体、方式、时间、地点等内容作出详细具体的约定,避免使用意思不明确、不具体的词语。如有必要,可以使用附件、附图等方式对合作开发合同作出补充描述。
总之,签订合作开发房地产合同是一件非常重大的事情,签订合同时应从以上几个方面慎重考虑。