对建设工程施工“黑白合同”效力理解再思考

作者：魏红旗  河南南云律师事务所

内容提要：建设工程施工“黑白合同”的效力认定，是建设工程施工价款结算中非常重要的工作，人民法院在对“黑白合同”认定何为有效，怎样裁决，又是极为重要的。

关键词：黑白合同  效力  思考

建设工程施工“黑白合同”又叫“阴阳合同”。通常是指建设工程施工合同是两份或者两份以上实质性内容不一致的合同。“白合同”是指经过招投标并备案的“阳合同”，“黑合同”是指建设工程施工过程中双方私下签订的协议或补充协议。

“黑合同”的签订经常出现，能够体现出目前我国建筑市场，施工方是弱势群体、弱势行业。建筑市场是开发商的市场，开发商占据优势地位。

我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院司法解释）第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”也就是说承包人与发包人就同一建设工程施工合同，订有两份或两份以上合同的，若实质性内容不一致，应依据经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

建设工程施工合同，实质性内容是指影响当事人基本权利和义务的内容，一般是指建设工程的工程价格、工期和工程质量三个方面。

备案的中标合同作为建设工程价款结算的依据，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招投标法的贯彻实施，体现了对社会公共利益的维护。

一般情况下，“黑白合同”中“黑合同”为无效合同，“白合同”为有效合同，但有时候会同时存在“黑白合同”均为无效的情况。这样司法实践处理时，就既要维护双方当事人的真实意思表示的合同，又要维持建筑市场公平竞争秩序，同时又要维护社会公共利益的合同作为结算工程价款的依据才为合适。

通常情况下，“黑合同”在招投标之前签订“黑合同”为合同无效，“白合同”也应该是无效的，因为招投标时存在串标的嫌疑。如果“黑合同”在“白合同”之后签订，这样往往“黑合同”为无效合同，“白合同”为有效合同。但是，如果“黑合同”在“白合同”投标之前签订，但“白合同”与“黑合同”的内容有较大区别的，也就是说建设工程施工合同实质性内容不一致的仍应以“白合同”为有效合同，不应认定为“白合同”签订之后，已签“黑合同”有串标嫌疑，而认定“白合同”为无效合同。

同时，在建设工程施工合同履行过程中，重要的补充协议，仍应备案，这样的补充协议效力会更强一点。当然，其他的补充协议，只要不涉及合同的实质性内容的，补充协议也应该是有效的。

如果“黑白合同”均为无效合同，工程结算价款如何进行？依据哪份合同结算工程价款？则更为复杂，但司法实践中人民法院仍然要裁决解决。建设工程施工合同是比较特殊的合同，它不仅受平等主体民法调整，同时也要受行政法律关系的调整，比如受招投标法的调整。我国招投标法不仅是当事人双方合意的表现，也要体现了社会公共利益的实现。

实务中出现“黑白合同”适用法律的顺序可理解为：第一步，依据法律《最高院司法解释》第一条认定合同的效力；第二步，如果建设工程已经竣工验收合格，应进一步适用《最高院司法解释》第二条结算工程价款；第三步，建设工程经竣工验收合同应适用《最高院司法解释》第二十一条选择“白合同”作为“参照合同”进行结算工程价款。当然，如果“黑白合同”均为无效，也可以参照当时当地招投标的情况下市场类似工程实际成交水平结算工程价款。

如果在招投标时，存在虚假招投标不仅要追究有关人员的责任，同时，在合同效力方面更应慎重考虑。如果支持黑合同则支持招标人的违法活动，如果支持白合同则支持了中标人的违法行为，这都是法律不允许的。这样人民法院的司法裁量权则更为重要，既要维护双方当事人的权益，又要保障法律的公正实施。

以上是本人在处理建设工程施工合同纠纷案件中对“黑白合同”效力理解的几点思考。