PPP项目的采购方式与招投标
王许可
河南南云律师事务所
【内容摘要】
2014年PPP项目在国家相关部委，尤其是在发改委、财政部的大力推动下，热度直线上升，迅速成为热点话题，各地拟上马的项目大为增加。但是由于规范PPP项目的法律法规不完善，导致在实践过程中出现了一些新情况、新问题，存在与现有法律法规的冲突、歧义和矛盾之处，尤其在ppp项目的采购方式方面更为突出，业内及法律界人士分歧严重。在适用法律、合作伙伴的确定及主要采购方式等方面，笔者提出了一些思路和想法，希望借以引起更多同行们的关注。
【关键词】
ppp项目 政府采购 招投标 采购方式 特许经营权
【正文】
一、PPP项目采购与传统采购相比的特殊性
第一，涉及公众利益，目前的PPP项目集中在社会公共服务领域，包含基础设施和公用事业的特许经营，这些项目直接关系到社会公众的日常生活，是生活在一定区域内的任何人都需要的服务项目，成功与否关系到整个社会的安定。
第二，PPP项目的采购需求非常复杂，难以一次性地在采购文件中完整、明确、合规地描述，往往需要合作者提供设计方案和解决方案，由项目实施机构根据项目需求设计提出采购需求，并通过谈判不断地修改采购需求，直至合作者提供的设计方案和解决方案完全满足采购需求为止。
第三，项目边界条件复杂，能够短时间内界定清晰的项目不多；在项目采购中，采购人和采购代理机构不熟悉PPP项目，专业人员不够，采购需求难于完整明确清楚表达。
第四，不是所有的PPP项目都能提出最低产出单价。有些项目如收费高速公路，可能要求报出最短收费年限，导致项目在采购环节无法实施价格竞争;还有些回报率低的公益性项目，政府还将延长特许经营权限。
第五，PPP项目采购金额大，交易风险和采购成本远高于传统采购项目，竞争程度较传统采购项目低，出现采购活动失败情形的几率也较传统采购为高。
第六，PPP项目的采购合同比传统的采购合同更为复杂，可能是一个合同体系，对采购双方履行合同的法律要求非常高，后续的争议解决也较传统采购更为复杂。
第七，许多PPP项目属于面向社会公众提供公共服务，采购结果的效益需要通过服务受益对象的切身感受来体现，无法像传统采购那样根据采购合同规定的每一项技术、服务指标进行履约验收，而是结合预算绩效评价、社会公众评价、第三方评价等其他方式完成履约验收。
二、ppp项目采购应适用的法律、法规
ppp项目是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。ppp模式将部分政府责任以特许经营权方式转移给社会主体（企业），政府与社会主体建立起“利益共享、风险共担、全程合作”的共同体关系，政府的财政负担减轻，社会主体的投资风险减小。
PPP项目的采购对象是选择合作者，是政府采购公共服务的一种方式。对于政府而言，如何选择合适的社会主体，通过何种合法方式选择社会资本，从而实现风险最小化、利益最大化成为政府的首要任务。
现行的有关ppp项目采购的法律、法规种类繁多，笔者认为适用政府采购法律制度规定，更符合项目的实际。
第一，将PPP项目采购纳入政府采购管理于法有据。PPP项目的采购对象是选择合作者，是政府采购公共服务的一种方式，属于政府采购法调整范围。我国政府采购法第二条第七款规定：“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”而ppp项目主要适用一些公共服务类项目。
第二、PPP项目适用政府采购法律制度规定，更具备可操作性。政府采购法第二十六条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式，同时还规定国务院政府采购监管部门可以认定新的采购方式。这与招标投标法仅限于公开招标和邀请招标两种方式有很大的不同。无论是政府采购法还是招标投标法，这两种方式适用的前提均为采购需求能够详细在招标文件中描述清楚、采购合同文本必须包含在招标文件中且事后不能更改。而许多PPP项目的采购需求和合同较为复杂，往往事先难以详细描述清楚，采用招标方式的条件不够充分。
第三，PPP项目适用政府采购法律制度规定，更有利于落实保证国家安全和相关政府采购政策要求。PPP项目涉及国计民生，部分项目涉及国家安全，此类项目的国际通行做法是按照政府采购例外原则限制外方资本参加。我国政府采购法还提出了优先购买本国的货物、工程和服务，优先采购节能环保产品等政策要求。这些政策要求，均需在选择合作伙伴时，在采购需求中作出明确规定。
三、特许经营权的获取方式
特许经营权的授予被视为采购公共服务的一种方式，对于特许经营的法律、法规方面，现阶段我国专门规范特许经营或PPP的法律尚未产生，而专门规范PPP项目的文件，主要是国务院、国家发展和改革委员会、财政部等发布的政策性文件，在部委规章中，主要规范特许经营的，是自2004年5月1日起施行《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号），而国家发展和改革委员会最新起草的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，尚在征求意见稿阶段。在这些众多文件中，均将公开招标作为选择PPP社会投资人的方式之一。
实践中，PPP项目究竟是否必须采用招标方式?采用非招标方式是否合法?这给很多项目参与者带来了困惑。很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。一定程度上，这延误了PPP项目的正常实施。
那么，下边从国家层面的法律上来找答案，在中国，规范PPP项目活动的基本法律有两个，即《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招投标法”)。
《招投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委令第3号)共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。显然，这个依法强制招标的要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中的工程建设环节，是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。
这一点可以从国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发[2000]34号)中得到佐证。该通知规定：项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案)。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。从具体的环节看，该通知这一规定，也是针对工程建设的步骤。
同时，《招投标法》也明确，法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。这就表明，除工程建设项目外，其他类型的项目，包括PPP项目在内，是否需要采用招标方式，应由法律及行政法规进行规定。
例如《收费公路管理条例》(2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行)第11条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。第19条规定：依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规明确规定，必须采用招标方式。
根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行)第9条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，可以不进行招标的情形，还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。
此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供，这样的工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的，这样的项目也应进行招标。(编者注：选择投资人的招标，与工程建设的招标，是分开的)这实际上，也从侧面说明，不是所有特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其他方式进行。如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的，对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。
从《招投标法》和《实施条例》的角度讲，由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行，并无规定。“法无禁止即可为”。在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标(包括公开招投标)方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。
因此，从中国招标投标法律体系来看，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。
财政部2014年9月24日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)中，也要求地方各级财政部门要按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。并指出，PPP模式的实质是政府购买服务。从《政府采购法》的角度分析，《政府采购法》第26条的规定，可以看到，政府采购的方式有：公开招标;邀请招标;竞争性谈判;单一来源采购;询价;国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。同时也明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
综上，从中国现有的招标投标和政府采购法律体系看，招标不是获取特许经营权的唯一方式。同时，本人觉得，法律不应也不能限定招标是获取特许经营权的唯一方式。
四、竞争性磋商采购方式更适合PPP项目
1、公开招标采购方式的局限
第一，适用范围有限。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。在目前PPP“大跃进”的时期，符合这样条件的项目不多，多数项目是需要在采购过程中不断协商确定合同的权利义务。
第二，招标过程时间较长。从项目审批到公布中标结果，当中要经过很多的程序、部门，花费时间较多。其中就发出招标文件到投标截止日期有20天，签订合同时间为30天。澄清或者修改招标文件的实质性内容，影响投标文件编制的，应在投标截止日期前15天进行，否则需要顺延投标截止日期。
第三，程序严格，不灵活。投标过程中，除了需要澄清和说明的以外，不得修改招标文件和投标文件，投标文件的某个实质性要求不响应、不满足就会导致投标无效。禁止就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;投标人(供应商)不足三家的应予废标，出现影响公正、违法违规行为的应负法律责任且废标。
第四，合同不允许谈判。签订合同时，不得通过谈判改变招标文件和投标文件的实质性条件。尽管《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定，PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。但同时也明确规定，就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判；确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。因此，采购结果确认谈判的内容也是不得涉及招标文件的实质性内容的。
2、竞争性谈判采购方式的不足
按照《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定，竞争性谈判采购方式，只能采用最低（评标）价法，即；谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人；采购人从评审报告提出的成交候选人中，根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。显然，最低价法不能反映中标候选人的综合实力和综合能力，因此，竞争性谈判方式不适用在多数的PPP项目采购当中。
3、竞争性磋商采购方式的优点
第一，可根据项目的需要，在较短时间内完成采购。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定： 从磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止最短只需要10日；澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，在提交首次响应文件截止时间至少5日前。
第二，可以充分协商，通过磋商明确采购需求。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定，采购文件应包含“磋商过程中可能实质性变动的内容”、“在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”。
第三，明确规定可以两阶段磋商。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定“磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的，磋商结束后，磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。”
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》（试行）中规定：评审小组对响应文件进行两阶段评审：
第一阶段：确定最终采购需求方案。评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得修订采购文件中规定的不可谈判核心条件。实质性变动的内容，须经项目实施机构确认，并通知所有参与谈判的社会资本。第二阶段：综合评分。最终采购需求方案确定后，由评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分，编写评审报告并向项目实施机构提交候选社会资本的排序名单。
第四，采用综合评分法。竞争性磋商采购方式采用综合评分法。综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。这种方式可以更加完整得考察投标人的综合实力，综合能力和信誉，比较适合于PPP采购项目。
在目前PPP项目数量多，投资金额巨大，政府推进急促的情况下，需要在较短时间内，通过充分协商谈判，确定采购需求，同时，PPP项目的中标候选人应该是综合实力最强，综合能力最高和信誉最好的社会资本。笔者认为竞争性磋商的采购方式最能满足PPP项目对采购方式的要求，在选择PPP项目的采购方式时就应优先考虑采用竞争性磋商的采购方式。