吕幸乐(主任律师)、王璐璐（实习律师）
我国法律法规对违法发包、转包、违法分包、挂靠（即出借或借用资质）四类违法行为明令禁止，但长期以来，这四类违法行为成为建筑市场的顽疾，久治不愈。随着我国建设领域的管理层和劳务层相分离，这些违法行为逐渐发展，愈演愈烈，成为建设领域老大难且屡禁不止，并逐渐变成建筑市场混乱的万恶之源。违法承发包造成层层拖欠工资款引起大量的拖欠农民工工资并引发众多社会稳定问题；跟严重的是，由此造成的诸多弊端集中体现在影响建设工程的安全质量问题上，引发的一系列的重大安全质量事故，给人民生命和财产造成重大的损失。
为了规范建设工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包等违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，2014年8月4日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知（以下简称《通知》），将违法分包、转包等违法行为作了详细的诠释，并对常见的违法行为进行了列举。
一、建筑工程违法行为的主管监督负责部门
第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
二、违法发包的认定和常见情形
第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
法条解析：《通知》第四条、第五条规定了违法发包的定义和常见的情形。《招标投标法》第三条规定：“下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、建立以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”同时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条、第七条又对《招标投标法》的上述规定进行了细化，有较好的指导意义。从上述规定可以得出，是否属于强制性招标项目，主要从项目性质及资金来源两方面判断。违法发包最直接的法律后果就是建设工程施工合同无效，并导致重要的合同内容及合同约定的违约责任条款无效，可见判断建设工程施工合同的效力意义重大。
三、转包的定义和转包行为的常见情形
第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条 存在下列情形之一的，属于转包：
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）法律法规规定的其他转包行为。
法条解析：在建筑市场，由于许多施工企业掌握有大量的社会资源，可以从建设单位将工程承揽下来。同时由于其前期没有足够的资金来进行工程的垫资等原因往往将工程转包给其他无资质等施工企业或个人施工。但是工程建设具有一定的隐蔽性，建设单位难以发现违法行为，导致转包行为时常发生。转包行为只是建设工程的建筑质量受到极大影响，严重损害了建设单位的工程利益。由于工程建设的隐蔽性，发现转包行为并非易事，要区分是否属于转包行为，可以从劳动关系、财务制度、工程质量责任主体、利润分配方式等方面来区分施工单位是否属于转包行为。转包行为会直接导致转包合同无效，但是一般转包合同中的工程款和争议条款通常会在建筑工程施工合同纠纷中进行参照。《通知》第七条第（三）项规定的情形，在实际操作中，很少有承包单位在施工现场设立项目管理机构或项目负责人、技术负责人等，是实践中转包行为比较常见的一种情形。
四、违法分包的认定及几种常见情形
第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）施工单位将工程分包给个人的；
（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（八）法律法规规定的其他违法分包行为。
法条解析：违法分包行为在建设工程施工合同纠纷中最为常见，和转包一样，建设单位要发现违法分包行为也同样困难。上文已经提出区分是否属于转包行为的几个方面，先文进行重点阐述：第一，从安全生产、工程质量等责任的承担主体判断。一般而言，违法分包人将工程分包给施工人以后，如出现安全生产、工程质量等问题，违法分包人在对发包人承担责任以后，往往向施工人（包括施工单位和个人）“追偿”。若不存在违法分包时，由承包人自行承担。第二，从劳动关系方面判断。首先，可以从劳动合同的签订主体来判断；其次，建筑工地的施工行为属于高度危险作业（《侵权责任法》第73条），经常发生人身损害案件，承担损害赔偿的责任主体往往是用工单位，承包人是否作为责任承担主体也可以判断是否存在违法分包。第三，从利润分配和成本分担方式判断。一般而言，实施了施工行为的实施主体享有施工利益。违法分包情形下，承包人往往收取一部分管理费，不参与其与利润的分配。在成本分担上，承包人应当独立的承担与建设工程相关的成本，与其他人无关。第四，从财务制度方面进行判断。一般而言，违法分包情况下，承包人得到工程款后，会将工程款一部分分发给施工人，而不是由建设单位直接支付给施工人。当然，以上的判断标准也适用于区分是否属于违法分包。
五、挂靠的认定和常见情形
第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
法条解析：挂靠行为在建设工程施工合同纠纷中屡见不鲜，对于关靠行为的认定也是司法实践中经常遇见的法律把问题。实践中主要看挂靠方是否向被挂靠方缴纳一定的管理费，但是有一个法律难题一直困扰着司法实践，即管理费如何处理。此问题实质上是建设工程施工合同无效后的法律效果的处理。挂靠实际上是转包行为的一种。
违法发包、转包、违法分包、挂靠均属于我国法律法规明令禁止的违法行为，建设工程施工合同当然无效。从行政管理方面讲，行政执法部门对违法行为的查处力度欠缺，造成违法行为长期出现。同时，我国多数法院也没有严格按照法律规定，收缴进行非法活动的财物和非法所得，这无疑也是对违法行为的一种纵容。《民法通则》第134条规定，人民法院设立民事案件，收缴进行非法活动的财、财物和非法所得。但是在司法实践中，很少有法院直接收缴管理费等非法所得，理由是这一部分收入还没有实际取得。因为管理费大部分是从实际是工人的工程款中按比例收取，在没有得到工程款的情况下，就收缴此部分非法所得对实际是工人不公平。
rgb(Y6, ����� 第十五条人民法院推动多元化纠纷解决机制建设，尊重当事人选择人民调解、行政调解、行业调解、仲裁等多种方式维护权益，化解纠纷。
第十六条人民法院依法维护登记立案秩序，推进诉讼诚信建设。对干扰立案秩序、虚假诉讼的，根据民事诉讼法、行政诉讼法有关规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条本规定的“起诉”，是指当事人提起民事、行政诉讼；“自诉”，是指当事人提起刑事自诉。
第十八条强制执行和国家赔偿申请登记立案工作，按照本规定执行。
上诉、申请再审、刑事申诉、执行复议和国家赔偿申诉案件立案工作，不适用本规定。
第十九条人民法庭登记立案工作，按照本规定执行。
第二十条本规定自2015年5月1日起施行。以前有关立案的规定与本规定不一致的，按照本规定执行。